Con esta carta dirigida al Presidente de la República el pasado 27 de noviembre, algunos abogados, entre los cuales el Dr. Manuel María Mercedes, presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y el Licdo. Candido Simón, encargado de asuntos internacionales de la misma institución alertaban el presidente sobre las incongruencias y las violaciones de los derechos humanos contenidas en el actual Código Penal.
Santo Domingo, R. D.
Noviembre 27 de 2014
Licenciado
Danilo Medina Sánchez
Presidente de la República
Excelentísimo Señor Presidente:
Los ciudadanos que esto escriben, de larga data estudiando y practicando el derecho penal, en cumplimiento del deber establecido en el artículo 75.12 y ejercicio del derecho conferido por el artículo 22.4 de la Constitución Republicana, tenemos a bien exponerle y peticionarle con respeto, que tenga usted a bien observar y no promulgar el Proyecto que contiene el Código Penal enviado por el Congreso Nacional, por las razones constitucionales que se describen a continuación.
Premisas
1. En este momento histórico de la República está entre sus manos la responsabilidad de firmar un Código Penal incompatible con el Estado Social de Derecho para restringir, limitar, restringir o suprimir derechos fundamentales de sus gobernados, durante los próximos cincuenta años.
2. El Congreso de la Nación aprobó recientemente y ha puesto en sus manos promulgar y observar un Proyecto de Código Penal centrado la política criminal de prevención general para reducir la criminalidad mediante el incremento desproporcionado, irrazonable e irracional de las conductas punibles como fin en sí mismo.
3. La teoría penal de la prevención general como política pública es incompatible con la prevención especial pautada como mandato por el artículo 40.16 de la Constitución que atribuye a la pena la función de reeducar para resocializar al condenado a privación de libertad o medida de seguridad.
4. La prevención general se orienta a ¨incriminar para prevenir¨ lo que convierte a las personas en ¨objeto de la política criminal del Estado¨ mientras que la prevención especial es ¨reeducar para resocializar¨ tratando a los condenados como ¨sujetos de derechos¨ que es la finalidad principal del Estado Social Democrático de Derecho, porque el penado no deja de ser persona aunque esté privado de libertad.
5. En el Estado Social las personas y sus derechos fundamentales, entre estos la libertad, son el centro y su razón de ser, por eso se le denomina Estado Social.
6. En el Estado Social de Derecho la pena de prisión es la última razón, el último recurso, por saca al ciudadano de la sociedad y su prisión es para reorientarlo y reinsertarlo de nuevo, renovado, a la sociedad.
7. En tal sentido, cuando el Estado instituye su política pública de reducción de la criminalidad, penalizando nuevas conductas de la gente e incrementando las penas, está usando a las personas como un medio para lograr un fin.
Código Penal para la Democracia
En la democracia republicana, la normativa penal no es un fin en sí mismo, es un medio para garantizar la vigencia efectiva de los derechos de las personas, incluidos a los penados.
El Proyecto de Código Penal es incompatible con estos postulados republicanos, democráticos y constitucionales, al menos en los aspectos siguientes:
1. De los Principios Generales. El proyecto es incongruente porque confunde los principios fundamentales que son connaturales a las personas, con los principios generales que son referidos a las normas penales de aplicación general colocándolos en la misma categoría (arts.2 y 3) cuando es sabido que los fundamentales primacía y mayor jerarquía legal que los principios generales.
1.1. La Territorialidad de la Ley Penal. Este no es un principio fundamental sino un principio general, que en los términos concebido por el artículo 3.6 del Proyecto resulta incompatible con las normas del derecho penal postmoderno, en que existen el crimen transnacional y el crimen organizado, expresados en la trata de personas, el tráfico de drogas y terrorismo, pueden ser procesados, juzgados y condenados en otras naciones, por aplicación de las normas convencionales de colaboración judicial internacional siempre que el hecho punible en el país afectado se encuentre previsto, tipificado y sancionado en la República Dominicana.
1.2. Tentativa de Crimen o Infracción Grave. La Tentativa de Crimen o Infracción Grave se encuentra disgregado por todo el cuerpo del Proyecto, cuando debió establecerse como un principio general y por excepción en un hecho sancionado como infracción menos grave en cuyo caso se individualizaría para el tipo de que se trate.
2. De la Legítima Defensa y el Estado de Necesidad. La legítima defensa como eximente de responsabilidad penal de quien comete un homicidio cuando se actúa contra el autor del robo con violencia (art.20.3) es inconstitucional porque ante el conflicto entre el derecho a la vida del que roba y el derecho a la propiedad de quien la invoca, en el proyecto el legislador le da primacía a la propiedad que es de menor jerarquía al de la vida. Este texto es un pretexto, que legitima los asesinatos extrajudiciales de las fuerzas de seguridad policial.
2.1. El concepto de los proporcionalidad de medios como condición sine qua nom para que haya legítima defensa es un absurdo propio de la obsolescencia que la hace impracticable la norma, pues la penología postmoderna ha sustituido esa aberración por la proporción de las circunstancias que es lo que hace real y efectiva la norma.
2.2. La norma es en blanco, porque el proyecto no expresa que la legítima defensa es un eximente de responsabilidad penal y por lo tanto no puede ser condenado quien en esas circunstancias viola la ley.
3. Del Estado de Necesidad. Es absurdo por irrazonable y por lo tanto inconstitucional el concepto estado de necesidad establecido en el proyecto como un eximente de responsabilidad penal cuando establece, de nuevo, la proporción de los medios utilizados entre el agredido y el agresor (art.23) porque son las circunstancias del hecho fáctico en el momento determinado las que debe ponderar el juez al momento de conocer el proceso a cargo de quien la invoca y no necesariamente los medios utilizados por repeler una agresión contra sí mismo u otra persona.
4. De la Compensación de la Multa por Prisión. El proyecto repite en los artículos 29 35 y 40 la misma norma de compensación con prisión temporal la multa impagada por causa de insolvencia del condenado, reiteración se evitaría estableciéndola como un principio general de ejecución la pena.
5. Del Concurso de Infracciones. El artículo 49 del Proyecto es incongruente, pues mientras en su parte capital describe sin decirlo al concurso real de infracciones, lo mismo repite en la segunda parte del párrafo del mismo artículo.
6. Del Cumulo de las Penas. La ejecución acumulada de las penas por la acumulación real de infracciones, de hasta sesenta años de prisión es respecto al condenado es incompatible con la función esencial del Estado y el fin constitucional de la pena privativa de libertad (arts.7,8 y 40.16 de la Constitución de la República).
7. De la Penas Complementarias. El régimen de penas complementarias, que a veces el legislador confunde con las medidas de seguridad (art.45) por tiempo indefinido e inhabilitación permanente es contrario al principio constitucional resocialización del condenado, previsto en el artículo 40.16 de la Constitución que también se aplica a las medidas de seguridad.
8. De la Reincidencia. (art. 55) La modalidad de agravamiento de la pena por infracción grave y menos grave que podrían ser desde un (1) día hasta sesenta (60) años de prisión, si el condenado cometiere otra infracción dentro de los próximos diez (10) años de haber cumplido la primera condena, es una violación flagrante la garantía constitucional de no ser juzgado más de una vez por la misma causa (art.69.5 const.), que afecta la seguridad jurídica y el derecho a la rehabilitación.
9. De la Semilibertad. El régimen de semilibertad es una modalidad de cumplimiento de la pena propia del juez de la ejecución, y por lo tanto, es una norma procesal, impropia de una norma adjetiva como el Código Penal.
10. De las Medidas de Seguimiento Socio Judicial. Estas medidas de control de vigilancia judicial después que el condenado haya cumplido la pena de prisión, cuyo incumplimiento podría ser condenado, de nuevo hasta tres (3) años de prisión, lo cual es un doble juzgamiento, que afecta el artículo 69.5 de la Constitución.
11. Del Uso de Animal como Arma Agravante. El concepto de arma extendida al uso de un animal para matar o herir como agravante es abierto y absurdo, que se presta a discrecionalidad. (art.79.II)
12. De la Función Pública como Agravante. El artículo 82 del proyecto es abierto y por lo tanto, una modalidad en blanco, que afecta el principio constitucional de legalidad e interpretación restrictiva de la norma penal, por lo tanto inconstitucional, cuando establece de manera genérica que la calidad de funcionario o servidor público es una circunstancia agravante ¨de ciertas infracciones¨ sin señalar en específico a cuales infracciones se refiere.
12. De la Extinción de las Penas. El régimen de extinción de las penas es previsto en los artículos 83 y 84 del proyecto son normas del proceso penal, que no tienen por qué integrarse en la norma penal adjetiva, mismo que la rehabilitación, por lo tanto, corresponde al juez de la ejecución.
13. De la Prescripción por Crímenes Graves. El régimen de imprescriptibilidad de la acción penal por genocidio, desaparición forzada, crímenes de guerra y de lesa humanidad (art.95) propios del derecho internacional humanitario, es materia prevista en el Código Procesal Penal porque la prescripción es una norma de garantía procesal a fin del debido proceso, que nada hace en una norma adjetiva como el Código Penal.
14. De Los Crímenes Capitales. En el Libro Segundo del Proyecto se concentra la ideología que lo convierte en un Código Penal del Enemigo, con una estructura difusa, confusa y diluida en un cuerpo legislativo incongruente. Este apartado del proyecto es un ataque contra la naturaleza democrática de la República.
a. El régimen de penalidades es irracional porque los crímenes capitales que en los regímenes autoritarios se castigaban con la pena de muerte y en julio de 1924 fue sustituida por el máximo de 30 años de prisión, que desde entonces nadie ha cumplido en una cárcel del país, este proyecto hace regresión y de manera absurda los sanciona desde 30 hasta 40 años.
b. La pena con un mínimo de 30 años mata al juez porque este una vez declarada la culpabilidad no tiene un margen menor de ahí para aplicar al caso en concreto la parte razonable, proporcional, humana que exige la Constitución.
c. La pena con un mínimo de 30 años y hasta un máximo de 60 años impide la resocialización del condenado, contrario al mandato de la Constitución.
d. La atenuación de estas penas están supeditadas a la discrecionalidad del juez, que implica un regreso a la íntima convicción de la inquisición, y además solo se puede aplicar si existieren circunstancias extraordinarias relativas al imputado (art.60).
e. Es un Código Penal del Enemigo. La teoría de ¨las circunstancias extraordinarias relativas al imputado¨ es la dogmática propia del derecho penal de autor que es el sustento de la teoría de la prevención general sustentante del derecho penal del enemigo, que son incompatibles con la doctrina de la prevención especial propia del derecho penal de hechos para un sistema de derecho penal de garantías, como manda el Estado Social Democrático de Derecho Constitucional.
f. Los crimines de guerra, lesa humanidad, genocidio ya están tipificados en el Código Penal Internacional que es una norma adjetiva del derecho interno por ser un Convenio ratificado por el Congreso Nacional y además lo asumió en lo formal el Código Procesal. En el proyecto el legislador no adaptó sus componentes a la realidad cultural dominicana y por eso tiene incongruencias como proscribir del homicidio que es connatural a la guerra, no dar cuartel que entre nosotros es no dar tregua.
g. Los crímenes de guerra, lesa humanidad, genocidio se deben integrar en un artículo general que diga las normas adjetivas del Código Penal Internacional son normas de aplicación directa e inmediata en el derecho penal interno en todo el territorio de la Republica Dominicana, y los hechos punibles previstos en el mismo se sancionaran con las penas de un mínimo de ——– y un máximo de ——– con de las penas complementarias y medidas de seguridad previstas en este Código.
h. El Parricidio, Infanticidio, Magnicidio, que son crímenes capitales especiales autónomos, por sus características propias, el proyecto los refunde en un solo texto (art.99) con la formula simplista de Homicidio Agravado.
i. El Magnicidio no es previsto expresamente como un tipo penal autónomo. En este proyecto el legislador equipara homicidio del Presidente de la República, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia o del Tribunal Constitucional, la Junta Central Electoral o del Superior Electoral con la de un agente de policía o un alguacil muertos en ocasión del servicio (art.99.e). Esto es absurdo y desproporcional porque el bien jurídico afectado en cada caso no es el mismo por la función que desempeñan y el impacto social que la misma implicada, aun sin desmedro del mismo valor de la vida en cada cual.
15. De las Infracciones Preterintencionales. Estas infracciones están referidas a los delitos culposos, inintencionales, que el Código vigente les denomina involuntarios, previstos y sancionados por lo general con penas de 6 meses hasta 2 años de reclusión menor.
a. Las penas del proyecto son desproporcionales cuando manda condenar hasta 20 años de prisión a un padre que por imprudencia sin intención criminal se le dispara el arma de fuego con porte legal al día y mata a su hijo amado.
b. Los Atentados Preterintencionales contra la Integridad a La Vida (Sección III, Cap.I, Tit.II, Libro Segundo) debe reposicionarse o fusionarse como una parte de Los Atentados Preterintencionales a la Vida (Sección II, ídem) y los Atentados Imprudentes contra la Vida (Sección IV) para darle congruencia al contexto, bajo un solo epígrafe conglobante, que podría ser De los Atentados Preteritencionales a la Vida y la Integridad de las Personas.
16. Del Aborto. La Constituían dominicana no prohíbe el aborto, reconoce la vida (art.37) En la parte capital del artículo 42 manda que el Estado proteja la integridad física, psíquica, moral de las personas contra las amenazas, riesgos y violaciones. En el preámbulo y en los artículos 5, 7, 8, 38 de la Constitución establece que el Estado Social dominicano reconoce y se obliga a proteger de manera real y efectiva la dignidad de las personas, que es sagrada, innata, inherente e inviolable, vinculante para todos los poderes públicos. El artículo 1 de la Convención Americana de los Derecho Humanos dice que persona es todo ser humano.
a. El proyecto de Código Penal viola el principio de dignidad humana al establecer el aborto como un tipo penal (arts. 107 al 110) sin exceptuar la supresión del embarazo por tara social de la por concebir producto de una violación sexual, la tara moral al concebir un hijo de su propio padre, o la tara genérica al exponerse a partir una creatura con deformaciones graves demostrable científicamente.
b. En la única excepción prevista en el artículo 110 no incluye a la mujer, porque solo exime de responsabilidad penal a los médicos, auxiliares, farmacéuticos y parteras, en caso de la madre poner en peligro su vida.
17. De las Órdenes de Protección. Estas son medidas cautelares propias del procedimiento penal en fase preliminar y por lo tanto debe establecerse en el Código Procesal Penal, y no por el juez de juicio como indica el articulado 124 al 127. En lo concerniente al artículo 128 que establece la Orden de Protección como Pena debe ser llevado al capítulo de Las Penas Complementarias, pues de mantenerse como accesoria podría el juez de sentencia condenar tres veces al imputado: con una pena principal más una complementaria y una accesoria.
18. Del Acoso Sexual en el Trabajo. Es un gazapo el párrafo II del artículo 143 del Proyecto que asume una norma laboral cuando señala que la víctima de acoso sexual podrá dimitir del trabajo o servicio, lo que está previsto en el Código de Trabajo.
19. De los Experimentos Biomédicos Humanos. La acción penal por los experimentos biomédicos en las personas sin su consentimiento es una norma procesal y por lo tanto no tiene el legislador de la norma adjetiva que entrar en ese componente., cuando el artículo 161 establece que es de acción pública a instancia privada.
20. De los Disparos al Aire. La muerte o lesión de una persona con un disparo realizado al aire sin intención criminal es un delito culposo, imprudente talvez, que el legislador trata como una infracción dolosa al sancionarlo con penas de hasta 20 años de prisión (arts. 163, 104 y 105) Es inconstitucional la pena por irrazonable.
21. De la Seguridad del Tráfico. En ese contexto, las sanciones de 20 hasta 30 años de prisión por arrojar cualquier objeto contra un vehículo o medio del transporte masivo de pasajeros en marcha (arts. 177 y 178) son draconiana, absurdas, irracionales y por lo tanto inconstitucionales. Es un tipo penal abierto, pues cualquier objeto puede ser un bagazo de naranja china, lo que refleja el repentismo populista que inspiro al legislador evidenciado en todo el contenido del proyecto.
22. Del Proxenetismo. Este tipo penal (art.186) solo está sancionado cuando es con fines de lucro, que por lo tanto estaría asociado a la captación de beneficios económicos propio, pero el texto excluye al no establecer, los demás tipos de proxenetas por connivencia política, diversión colectiva, orgias lascivas.
23. Del Atentado a la Intimidad. (art.199). Este es un derecho constitucional que debe ser protegido adecuadamente, sin embargo, las penas son lenitivas de 2 a 3 años de prisión menor contra quienes sin consentimiento de la víctima capten sus imágenes o conversaciones intimas, confidenciales o privadas y las utilicen, registren o difundan, violando su derecho a la intimidad.
24. De la Violación del Domicilio. (art.202) Este derecho constitucional que es un componente del derecho a la privacidad intima es desprotegido por el proyecto, al establecer sanciones desde apenas un (1) día hasta un (1) año de prisión, y hasta 10 si fuere con constreñimiento.
25. Del Secreto Profesional. (art.207). El deber de confidencialidad del médico frente al paciente violada que por cuestión de dignidad no quiere difundirlo ni denunciarlo pero consulta bajo confidencia a su médico para detectar sin ha quedado embarazada, o el juristas defensor que su patrocinado que le confiesa la comisión de una infracción, bajo la obligación de guardarle el secreto, el único derecho que retiene es retirarle o no prestarle sus servicios, sin que el legislador pueda sancionarles penalmente por esto.
26. De los Estudios Genéricos Obligatorios. (arts.212 y 213). Es Inconstitucional el artículo 213 combinado con el 212 que autorizan el estudio genético por orden judicial sin el consentimiento de la persona sospechosa en ocasión de una investigación a fines penales, porque esto lo prohíbe expresamente el artículo 42 de la Constitución que el único caso que exceptúa practicar un experimento o procedimiento medico sin su consentimiento es ¨cuando se encuentre en peligro su vida¨.
27. Del Perjurio. El perjurio o jurar en falso, como tipo penal es inconstitucional porque el juramento es una reminiscencia de la santa inquisición que tiene sus origines en una religión específica, y la Constitución establece que la Republica Dominicana es un Estado Laico.
28. Del Delito de Prensa. Mantiene la Prisión contra la Prensa. En proyecto deja igual el Delito de Prensa penalizando con prisión debido a que si bien los artículos 220 y 222 solo sancionan con multas la difamación e injuria en público, sin embargo cuando esto se haga por un medio de comunicación radial, escrito o televisado entonces el articulo 227 lo remite a la ley de expresión y difusión del pensamiento 6132 que establece prisión, y si fuere por un medio digital en el ciberespacio lo remite a la ley de crímenes y delitos de alta tecnología que también establece prisión. Esto viola el derecho constitucional colectivo a ser informado y el derecho de los periodistas y medios a informar, a la vez que otorga un trato diferenciado en perjuicio de este sector. Es además inconstitucional porque crea un trato desigual al que ataca el honor en público de quien lo hace por un medio masivo de comunicación, como si la cantidad de quienes lo estuchas fuere una vara para medir el derecho.
29. La Corrupción como Tipo Penal Especial. El proyecto de Código Penal es inconstitucional por omisión, debido a que no establece la Corrupción como un Tipo Penal Especial como le ordena el artículo 146 de la Constitución que (1) condena la corrupción en los órganos del Estado independientemente de que el acusado sea o no sea funcionario o servidor público como los contratistas de obras por ejemplo, (2) obliga al acusado de sustraer fondos públicos a probar el origen de sus fortunas, (3) le exige la restitución de lo apropiado de manera ilícita (4) obliga condenar el corrupto además de las penas ordinarias también a la degradación que le impediría volver a ocupar cargos o funciones públicas o negociar de nuevo con el Estado y (5) autoriza ampliar los plazos de prescripción para que el ministerio público disponga de más tiempo para acusar por corrupción y (5) autoriza establecer un régimen restrictivo de los beneficios procesales.
30. El Aborto Terapéutico. La Constitución no prohíbe el aborto, protege la vida. La Constitución protege la Dignidad de la Mujer, el proyecto la condena. El proyecto de Código Penal no exime de prisión a la mujer violada que durante las primeras cinco semanas del embarazo se practica o autoriza un aborto porque afecta su dignidad.
En el caso que la mujer corra el riesgo de morir solo exime de responsabilidad penal a los médicos, enfermeras, parteras, farmacéuticos, pero no a la mujer, pero si aun así ella muere, ellos podrían ser condenados hasta por 20 años de prisión.
31. La Reincidencia. El régimen de sanción por la reincidencia viola el principio constitucional de no ser juzgado más de una vez por la misma causa, porque el proyecto incrementa la pena para el imputado que durante los 10 años anteriores haya cometido una infracción menor de un hecho distinto al que se le esté acusando ahora. Eso es juzgarlo de nuevo por un hecho que ya pago.
32. Las Penas. El régimen de penalidades es absurdo, irracional, desproporcional, viola el artículo 40.16 de la Constitución que le asigna a la penal la función de reeducar al condenado y reinsertarlo a la sociedad reformado, pero nadie a los 20 años edad condenado a 60 de prisión se va a reinsertar en una sociedad que ya para esa persona de 80 años no existe.
Las infracciones involuntarios o por imprudencia son sancionadas de manera dramática, el proyecto establece una pena de hasta 20 años de prisión por ejemplo contra el padre que sin querer se le dispara el arma que porta con su permiso al día y por accidente muere su niño.
33. El Cumulo de Penas. La ejecución acumulada de las penas por acumulación real de infracciones, de hasta 60 años de prisión es respecto al condenado incompatible con la función esencial y el fin constitucional de la pena privativa de libertad, viola los artículos 7, 8 y 40.16 de la Constitución.
34. Código Penal del Enemigo. El Presidente Danilo Medida tiene entre sus manos la responsabilidad de decidir si firma un Código Penal incompatible con el Estado Social Democrático de Derecho Constitucional que regirá, restringirá y suprimirá irrazonablemente derechos fundamentales de sus gobernados por los próximos cincuenta años.
Señor Presidente, estas son las razones constitucionales mínimas porque este Proyecto e Código Penal no debe ser promulgado, sino observado y devuelto al Congreso por donde mismo llegó a fin de que, de nuevo, usted recuerde a los legisladores que deben respetar la Constitución que ellos mismos aprobaron el 26 Enero del año 2010.
Dr. Cándido Simon Dr. Carlos Balcácer
IDCP IDCP
Dr. Manuel María Mercedes Dr. John Garrido
CNDH IDCP
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